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暫准專利公告期間的民事侵權責任
依專利法第五十條第一項規定,專利經審定公告後暫准發生專利權效力。至於暫准專利的效力為何,尤其對於侵害暫准專利之行為是否構成侵權,以及如何尋求救濟,專利法並無明文規定。法務部八十一年五月二十二日法(八十一)檢字第七六一三號函示、台灣高等法院八十八年度上易字第三七三六號刑事判決、台灣台北地方法院八十八年度自字第一三四號刑事判決及台中地方法院八十八年度中簡上字第一一號刑事判決均以暫准專利的權利尚不確定為主要理由,而認定侵害此不確定權利的行為與專利法有關罰則所規定之犯罪構成要件不合,故專利申請人尚不得告訴他人妨害其專利權。
但經濟部智慧財產局(八八)智法字第八八九一六號函則認為依專利法第八十八條第一項規定,專利權有侵害之虞時,得請求防止;故經審定公告取得暫准專利權時,可依專利法第八十八條規定發警告函。惟其內容是否正當,有無違反公平交易法,乃屬公平交易委員會法律適用問題。
惟最高法院八十五年度台上字第四七二號判決針對一樁專利侵權之民事損害賠償訴訟,認為專利審定書經公告後,即生暫准專利效力,如專利權人其後確定取得專利權,則第三人在暫准專利公告後的專利權訴願及行政訴訟程序中,仿造該專利品行銷市場,應負侵權行為責任。最高法院雖未闡明暫准專利得請求民事損害賠償的理由,但此判決對於其他類似案件的影響,相當值得重視。